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企業“走出去”海外用工合規風險識別與防范(上)

2019-09-02 來源:國際工程與海外勞務研究
 黃雅暄  

   目錄   

一、企業“走出去”勞動用工合規勢在必行

二、企業“走出去”勞動用工合規風險識別

  1. “走出去”勞動法律盡職調查

  2. “走出去”用工模式的選擇風險

  3. “走出去”薪酬個稅的支付風險

  4. “走出去”工時休假的管理風險

  5. “走出去” 職業安全與健康風險

  6. “走出去”反歧視與性騷擾風險

  7. “走出去”商業賄賂與反腐敗風險

  8. “走出去”個人信息保護風險

  9. “走出去”解雇管理的風險

  10. “走出去”工會管理的風險

三、企業“走出去”勞動用工合規風險防范

四、結論


Part.1

企業“走出去”勞動用工合規勢在必行


合規,這一概念從默默無聞到現在中國企業“家喻戶曉”。自2017年中央已經開始出臺相關文件將“合規”逐步引入到企業實踐中來,從2017年5月23日由中央全面深化改革領導小組發布的《關于規范企業海外經營行為的若干意見》,以及2017年12月29日由中國標準化研究院(標準化理論與戰略研究所具體牽頭)制定的GB/T35770-2017《合規管理體系指南》開始,2018年中興“合規”事件的爆發進一步加快了中央就企業合規行為的指引制定進程,分別于11月9日與12月26日發布《中央企業合規管理指引(試行)》與《企業境外經營合規管理指引》。合規不僅成為2018年度熱詞,更為2019年中國企業經營方向奠定了基礎。在系列指引的規范下,中國企業全面加強合規管理,提升依法合規經營管理水平,在“一帶一路”建設的過程中遵守東道國法律法規、國際條約、企業合規條例等要求,實現企業境外經營的可持續發展。新的兩大指引更是將海外經營中 “人”的合規,即勞動用工的合規作為重點。企業境外經營合規中,勞動用工合規是至關重要的一個方面,“走出去”企業必須遵守國際條約、東道國勞動用工及出入境管理等多方面的法律法規,必須遵守我國針對跨境用工勞務派遣出臺的系列法律法規,同時企業也需要制定相適應的內部合規制度,對在境外的可持續發展、社會責任履行等方面設立更高的標準。

在意識到國內企業合規的重要性的基礎上,越來越多的中國企業在國際化的浪潮中發現很多國家對于企業的合規都有著極高的要求,一些國家甚至出臺相關法律要求企業自查經營管理是否合規。比如澳大利亞公平工作委員會發布企業合規自查表(self-audit checklist for business),企業可通過委員會官方網站進行查閱下載,每年需要企業提交相應的合規自查報告,保障企業在職場公平、反歧視、反性騷擾等方面符合合規要求。越南的勞動、殘疾人和社會事務部發布17/2018 / TT-BLDDTBXH號通知,要求企業自2019年1月1日必須每年至少進行一次自我檢查并提交自查報告。中國企業在東道國用工時,既需要做好合規內審工作,同時也必須根據國家規定,及時提交合規報告,配合外部審查。


Part.2

企業“走出去”勞動用工合規風險識別


根據近年服務中國企業“走出去”的經驗,中國企業對于在海外勞動用工時需要審核哪些用工環節,排查哪些勞動法風險還處于較為茫然的狀態,因此筆者總結出企業海外經營遭遇的高頻十大勞動用工合規風險,包括勞動法律盡職調查、用工模式選擇風險、薪酬個稅支付風險、工時休假管理風險、職業安全健康風險、反歧視與性騷擾風險、商業賄賂與反腐敗風險、個人信息保護風險、解雇管理風險以及工會相關風險,作為企業“走出去”在勞動用工環節必須重視的首批法律風險點。

01

“走出去”勞動法律盡職調查

企業要想“走出去”用工合規,首先需要先行了解當地國勞動用工相關法律法規。然而由于語言文化的差異、官方文本的更新速度、以及不同法系間的巨大差異往往造成企業法律查明難!白叱鋈ァ眲趧臃杀M職調查也成為企業首先面臨的難題,在信息不對稱的情況下會給企業帶來極大風險。

根據傳統的法系區分方法,主要有兩類勞動法律體系。一類為英美法系,以判例法為主,包括英國、美國、澳大利亞等多為發達國家,判例法最為顯著的特色在于判例較多,對于非專業人士查明難度極高。此外,這些國家的勞動法律還呈現出明顯的平衡雇主與雇員權利的狀態。最具有代表性的例子就是美國自由解雇制度,但是屬于嚴格執法,一旦有行為違反法律,會帶來極為嚴厲的法律懲罰。而另一類是大陸法系,以成文法為主,包括日本、臺灣、德國等。成文法的特色在于條文規范清楚,即使是非法律從業者也易于查詢與遵守。與英美法系差異較大的是,大陸法系國家對雇主的保護力度遠遠弱于對雇員的保護,呈現出鮮明的傾斜性。雇主如果想解雇員工,通常需要滿足一系列的相關條件。從執行角度看,則又呈現出兩類不同的趨勢。發達的大陸法系國家如德國、日本,對于勞動法律的執行也是十分嚴格,通常會有專設部門或機關對企業的勞動用工進行監管。而欠發達的大陸法系國家在勞動法律法規方面則形成國家高標準立法、企業普遍性違法、機關選擇性執法的氛圍。對于勞動用工法律體系的區分有助于企業了解當地的勞動法律環境,為企業進入當地進行員工管理形成初步性預判。

基于對當地國勞動法律環境的認識,要實現勞動用工合規需要對當地國勞動法律尤其是雇主責任、雇員待遇等方面需要進行具體查明,了解哪些屬于用工“高壓線”。雖然外國法律查明有較大難度,但企業通?梢酝ㄟ^以下途徑對東道國勞動用工法律法規產生一定了解:東道國政府機構的公示與解讀,企業可以向負責管理勞動事務、商務、以及邊境事務的行政部門通過電話、郵件或官網等方式進行查詢、咨詢;東道國勞動法院、產業關系法庭的判決、決定;東道國的工會組織網站;商務部及各地商務委的對外投資指南;中國駐東道國使領館網站;律師事務所協助查明并識別主要風險。

勞動用工的合規不僅僅是合法,符合法律是合規的最底線要求。根據《企業境外經營合規管理指引》第一章第三條的規定,企業及其員工的經營管理行為在遵守法律法規的基礎上還需要符合相關要求,包括國際條約、監管規定、行業準則、行業慣例、道德規范、企業依法制定的章程及規章制度。同時就勞動用工合規而言,企業與員工簽訂的雙方協議也是企業需要遵守的內容。企業在海外用工管理的過程中,必須高度重視勞動法律的盡職調查問題。

02

“走出去”用工模式的選擇風險

中國企業海外用工模式主要分為兩類,一類是跨境用工模式,即委派中國員工出國,包括對外勞務合作、對外承包工程外派、對外投資外派。對外勞務合作由具有對外勞務資質的對外勞務公司來與外派員工簽訂中介服務合同,與境外雇主簽訂勞務合作合同,協助員工與境外雇主建立境外勞動關系。對外勞務合作公司必須核實國外雇主的合法性與境外項目的真實性,協助勞務人維護合法權益[1]。對外承包工程外派,以央企、國企為主通常以承包工程的形式將中國員工外派出去。境內承包商需要履行用人單位的權利和義務,與派遣人員簽訂勞動合同。外派人員的管理由對外承包工程的企業負責。作為總包單位轉分包的,不得將外派人員單獨分包。而對外投資外派,指由于企業在海外投資入股、設立企業,需要委派國內員工到當地參與管理的形式。由于為了在投資國合法取得外籍人員的就業許可證,與境外企業簽訂的勞動合同必不可少。同時不少公司在境內也仍舊為員工繳納社保并發放薪酬,甚至保留勞動合同。此類情況容易被視為構成雙重勞動關系。除跨境用工模式,另一類則是屬地化用工模式,即在當地招聘、用當地人,主要通過當地直接招聘與當地的外包公司派遣[2]。該用工模式是企業平穩落地后長期發展的必然選擇,是中國企業在當地國實現本土化的必然要求。需要注意的是,無論是屬地化還是跨境用工,中國企業海外投資設立的法人實體都屬于外國雇主,在中國法律的規定項下,外國雇主禁止在中國直接招聘。中國企業跨境派遣員工需要注意不同模式下從招聘到派遣的合法合規,重視保護員工的合法利益。

在跨境派遣中,簽證風險是大多數中國企業進入當地國面對的首要難題。大部分國家對于外派到當地工作的外國員工要求其必須具有工作簽證,但由于手續復雜、辦理時限的問題,很多企業存在規避工作簽證的傾向,忽視了合法工作簽證的重要性。一些國家對于違反工作簽證相關法律要求的企業處以罰款或取消其雇主擔保的資格,甚至有些國家會對企業的相關責任人處以刑罰監禁。知名通信業公司印尼辦公室32名外籍員工中有9名中國籍員工因無法出示居留許可簽證,被驅逐出境。另3名員工在尼泊爾作業,誤入印度邊境,印度稱其無有效簽證,以間諜罪關押14天。某企業泰國公司被泰國移民局發現有50名中國籍和1名馬來西亞籍的非法外籍員工,其中19名員工沒有工作證,31名員工持有旅游簽證,均因沒有合法的工作簽證,公司受到巨額罰款。

因此企業需要辦理合規的工作簽證,是保障企業業務順利進行,員工安全以及用工合法的重要內容。另一方面,企業也可以在用工方式上做出調整,減少外派員工數量、增加當地員工數量。國家一般會對本國人民進行就業保護,用工屬地化是防范因使用外國勞動力產生簽證風險的有效途徑。國家出于保護本國國民的利益,對外籍準入會設置各種限制,包括資本的要求、外籍人員配額要求、外籍人員最低工資的要求、學歷技能的要求。以引進外國勞動力最低工資限制為例,通過工資標準進行篩選,一般會產生一種導向,即吸引高端的外國人才。一旦企業沒有遵守外籍準入限制的相關規定,往往會造成非法用工的違法后果,面臨高額罰款、停業整頓,甚至追究相關責任人的刑事責任。

以菲律賓為例,目前菲律賓采取限制外國勞動力的政策,許多行業并不允許外國勞動力的進入。2019年3月,某菲律賓市民帶著視頻前往菲律賓聯合工會-工會代表大會(ALU-TUCP)的辦公室,投訴某建筑項目涉嫌非法雇用外國工人。根據勞工部的說法,私營或政府的建筑項目均不準雇用外國工人。勞工部長貝勞說:“建筑方面的工作沒有所謂菲律賓工人無法勝任的說法。當涉及到建筑工人,我們不能允許雇 用外籍工人!

許多國家通過設立一系列強制性標準來要求企業使用當地勞動力,變相增加使用外國勞動力的用工成本,增加當地勞動力的競爭性。主要強制標準有:

  • 行業限制,即有些行業不允許雇傭外國人,或者設置外籍員工的準入門檻。

  • 本土員工比例,指在允許雇傭外國人企業中要求外籍員工和當地員工按照明確比例。如馬來西亞要求企業雇傭外籍員工與本土員工的占比通常為3:7。

  • 聘用外籍員工補償金,指在當地雇傭外籍勞工時需要向當地政府支付一定數額的補償金,用以培訓當地勞工或者彌補外籍勞工進入本地市場帶來的損失。以印度尼西亞為例,根據雇傭外籍員工的人數需繳納聘用外國勞動力補償金(“DKP-TKA”),每個職位每月100美元。

  • 勞動力市場測試,是指雇主在申請雇傭外國人前,向主管部門證明多方嘗試招聘而本國人無合適人選。經合組織2/3的國家為保護本國勞動力都要求雇主在招聘外籍員工前進行勞動力市場測試。

無論是上述哪一種勞動力市場保護措施,核心都在于東道國要求企業逐步實現屬地化用工,而屬地化用工也有助于企業降低勞動用工的成本,可以有效避免跨境用工的高額成本和勞動爭議風險。在實現屬地化用工的過程中,中國企業需要不斷提升對東道國勞動用工法律法規的了解和運用,同時需要尊重當地的宗教、傳統文化和常用管理方法,形成良好的職場氛圍。

03

“走出去”薪酬個稅的支付風險

中國企業“走出去”也常面臨工資支付和個稅繳納的勞動風險。各國法律基本都以明確的法律條款、章節確定雇主在工資支付方面的基本義務。企業在海外經營時制定符合當地國標準的薪酬待遇時,需要注意各國最低工資政策,尤其是小時薪資遠高于大陸地區且位于世界前列的國家如澳大利亞、法國、英國等。大部分國家的最低工資是全國性的保障標準,也有按照經濟發展程度的地區劃分,或者根據行業職業特色訂立不同的最低工資水平。就澳大利亞而言,國家小時薪資每年7月上調,所有員工工資不得低于國家最低工資標準,由公平工作署對企業即時進行監督、調查。而越南的最低工資按地區分為四個等級且每年以較大幅度增長,對應各區域的平均工資、福利、社保費率等也會上漲。

另外,企業在海外支付勞動報酬要十分注意兩點,即“時間上要即時”,“數額上要足額”,否則將要面臨極為嚴重的法律后果。以泰國為例,若雇主經員工催告后在規定的期內仍未支付員工工資,雇主需以15%的年息連本帶利地賠償雇員。情節嚴重的情況下,雇主還將會被處以不超過6個月的監禁,罰款不超過10萬泰銖,或兩者并罰。在香港,若雇主故意及無合理辯解未在勞資審裁處或小額薪酬索償仲裁處判令要求的日期后14天內支付拖欠工資,雇主被檢控一經定罪最高可被罰款35萬元及監禁3年。

除工資發放外,雇主一般負有代扣代繳雇員個稅的法定義務,不可以通過雙方約定免除、轉移[3]。否則會招致相關執法部門的查處,對企業進行處罰。個稅代扣代繳的內容通常需要明確體現在工資單上,雇主也需要對工資單按照當地國的法定保留期限進行留存,以便勞動或稅務部門的監察。

未完待續……


[1] 對外勞務合作管理條例。

[2] 崔杰. 中國企業境外人力資源屬地化問題研究[D] . 北京:北京交通大學,2015。

[3] 曹敏,張曾蓮. 印尼在建項目的納稅管理與籌劃[J] .國際商務財會,2010,7:86-88。


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