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合作導向”的索賠:對海外工程項目疫情應對的再思考

2020-04-13 來源: 國工論壇

新冠疫情已持續多月,雖然在我國已得到緩解,但近期開始在境外蔓延開來,與此同時,我國也面臨新冠疫情輸入的風險,這對我國企業“走出去”運作的海外工程項目的實施造成了很大影響,特別是工期延誤和誤期罰款風險。在此背景下,我國承包企業為維護自身權益、防控誤期罰款風險,較普遍地以新冠疫情為不可抗力為由向境外業主提出了拖期免責訴求或索賠要求。

  同時,筆者也注意到,我國承包企業在就新冠疫情的影響向境外業主索賠時,也存在著對抗情緒強、溝通不通暢、不夠客觀甚至過于樂觀的情況。為此,筆者在此倡導并向我國承包企業和投資企業推薦“合作導向”的索賠,或者“合作式”索賠方式,以共同應對新冠疫情對海外工程項目的影響。 


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什么是“合作式索賠”?

  什么是“合作導向的索賠”或“合作式索賠”?筆者在傳統國際工程理論中并未找到這一概念,這是筆者對于索賠方式的一種思考。筆者認為,國際工程中的傳統索賠概念過于強調甲乙雙方之間的“對抗”,容易遭受被索賠方的強烈抵觸甚至完全拒絕,這既不利于項目的順利實施,也不利于甲乙雙方之間的合作,特別是長期的戰略合作。為此,采取合作式索賠,可能更有利于索賠要求獲得被索賠方的接受和雙方之間的合作。

  所謂合作式索賠,筆者認為,它是一個與傳統的對抗式索賠相對應的一個概念,是指在與業主充分溝通的基礎上,以推進項目實施、增進業主與承包商之間的合作為導向,同時又實現承包商合理權益的索賠方式。合作式索賠具有如下特點:

  1. 合作式索賠更強調與業主的溝通,在與業主充分溝通的基礎上獲得業主對承包商索賠的諒解,降低索賠中甲乙雙方之間的對抗性;

  2. 合作式索賠更注重就業主向相關他方的索賠提供支持,而不是對業主向其他相關方的索賠視而不見、放任不顧;

  3. 合作式索賠并非以追求索賠權益為唯一目標,相反,它更注重項目的繼續推進和當事方之間的合作,特別是長遠合作和企業的長遠發展;

  4. 當然,合作式索賠的直接目標也是實現合同責任免責、追求索賠權益,以降低損失和防控風險。


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為什么采取合作式索賠?

  面對新冠疫情,我國承包企業為何更適合采用合作式索賠,而不是對抗式索賠?據筆者考察,主要原因如下:
  1. 從項目運作的全局看,海外工程項目是系統性的項目,涉及到項目的開發、投資、融資、建設和運營的各方面,各運作環節環環相扣、密切關聯,牽一發而動全身。在此情況下,承包商如向業主提出索賠,如工期和費用索賠,業主面臨的壓力其實比承包商大得多,需要首先分散和緩解自身的壓力:
 。1)業主將不得不向東道國政府和(或)產品/服務的承購方(如購電公司)索賠商業投產日(COD)的延期,如果索賠不到COD延期,業主將會遭受東道國政府和(或)產品/服務的承購方施加的誤期罰款;
 。2)業主將不得不向銀行申請貸款還款的展期,如無法獲得貸款展期,將不得不另行籌措資金歸還相應的銀行貸款;
 。3)將不得不為項目申請土地租賃、保險(包括商業保險和信用保險)、燃料供應等相應配套交易期限的展期;
 。4)業主將不得不支付額外融資費用、土地租賃費用、保險費用等費用,加上承包商的費用索賠和業主自身的管理費,業主的財務負擔將大大加重;
 。5)就上述第(4)項的額外財務負擔,業主將面臨已準備投資和融資金額不足的局面,不得不追加投資和融資,這需要業主及其股東方另行籌資和融資等。
  2. 近年來,我國企業,包括以中央企業為代表的國企和大型民企“走出去”投資了大量項目,特別是能源電力、礦產資源和基礎設施項目,在我國企業投資的這些海外項目上,我國承包企業向業主提出索賠,即使索賠成功,對從國家層面看來,我國的總體財富并沒有增加,而增加財富或盈利的總量才符合我國的整體利益。
  3. 近年來,我國承包企業,特別是央企承包集團(如中國建筑、中國交建、中國鐵建、中國中鐵、中國電建、中國能建、中國中冶、中國化學工程甚至國機集團、通用集團等),從傳統的EPC總承包向“投融建營一體化”業務轉型升級,赴境外投資了大量能源電力、礦產資源和基礎設施項目,就這種“投融建營一體化”項目而言,投資平臺(業主)和承包平臺大多是同一集團內部的單位。
  在這種“投融建營一體化”項目上,承包商向業主提出索賠,即使索賠成功,除了能提前回收少部分現金流外,對集團公司的整體利益而言也沒多大意義,而投資平臺和承包平臺共同克服困難推進項目,盡快實現項目的完工投產,才符合集團公司的整體利益。
  4. 即使是在非我國企業投資的海外工程項目上,采用合作式索賠也有利于保持與境外業主的友好合作關系,特別是對于實力雄厚、項目眾多、具有政府背景的業主單位,如印尼的國家電力公司(PLN)、沙特國際電力和水務公司(ACWA)和孟加拉電力開發委員會(BPDB)等而言,如果承包商一味采用對抗方式進行索賠,即使索賠成功,承包商也可能被這些業主列入黑名單而失去后續項目的合作機會——畢竟我國承包企業“走出去”不是“一錐子買賣”,而是更需注重長遠發展和長遠利益。

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如何在索賠工作中合作?

  在厘清了合作式索賠的概念和原因后,我們再來分析一下在海外工程項目上,承包商和業主如何合作來共同應對新冠疫情的影響。筆者認為,承包商和業主之間的索賠合作,可以分別從承包商和業主兩個視角或維度進行分析:
(一)從承包商的角度
  從承包商的角度看,以合作的理念向業主索賠,應注意在索賠操作中做到以下幾點:
  1. 承包商應及時將新冠疫情的發生、影響和動態變化告知業主,并就疫情的影響、項目實施受阻情況以及擬采取的應對措施與業主保持良好的溝通,以便獲得業主的諒解,也便于業主有時間盡早做新冠疫情影響的應對準備;
  2. 承包商在向業主進行索賠時,應抱著客觀、誠信和實事求是的態度,客觀、嚴謹、專業地評估新冠疫情的影響,并結合承包合同的相關規定,合理向業主表達索賠訴求,必要時做出一定讓步(如放棄部分費用的索賠,重點爭取工期延長),與業主分擔部分壓力——客觀和誠信是對業主的尊重,有利于獲得業主的信任和諒解;
  3. 配合和支持業主向其他相關方的索賠,特別是向東道國政府和(或)項目產品/服務承購方(如購電公司)的索賠,例如,根據業主的需求收集和整理相應的證據資料提交業主,向業主提供新冠疫情影響的量化計算的支持,以便于業主根據上游投資協議做好索賠工作。只有業主在上游投資協議下獲得了東道國政府和(或)項目產品/服務承購方對業主索賠的批準,業主在相應授予承包商索賠權益時才釋放了壓力,承包商索賠成功的機會才更大;
  此外,如上文所述,面對新冠疫情的影響和承包商的索賠,業主現有的投資和融資金額可能不足,需要追加投資和融資。如果業主存在追加融資的困難,我國承包企業,特別是央企承包集團,如果能利用自身的資源優勢協助業主做好追加融資的工作,將更有利于索賠的成功。
(二)從業主的角度
  從業主角度講,業主也不宜一味地抵觸和拒絕承包商的索賠要求,而是需結合承包合同的規定,根據新冠疫情對承包商的客觀影響,合理響應承包商的索賠訴求,主要包括:
  1. 授予承包商適當的工期延長,特別是業主能在上游投資協議下獲得相應的COD工期延長的情況下;
  2. 如果業主要求承包商采取趕工、變更項目實施方案(如更換設備供貨商)等緩解或克服新冠疫情影響的措施,特別是在存在財政補貼窗口等工期壓力很大的項目(如光伏、風電等新能源項目)上,業主需向承包商補償承包商合理的趕工費和方案變更(如更換設備供貨商)的差價。
  如果業主一味地拒絕承包商的上述合理索賠要求,將不利于項目的繼續實施,對業主本身而言也并非一定有利,最終損及業主的利益:
  一方面,上述索賠要求通常是符合新冠疫情影響的實際和承包合同要求的,相應的補償是承包商在承包合同下應得的;
  另一方面,如果業主一味地拒絕承包商的索賠要求,則很可能逼迫承包商走向對抗式索賠,而對于索賠特別是對抗式索賠來說,它是國際工程中最復雜、最困難,也是專業要求最高的工作,承包商將不得不為對抗式索賠調配最專業的力量和資源,特別是商務和技術專業人員,這將導致承包商實施項目的專業力量和資源不足,項目實施效率下降,而如果承包商將這些最專業的力量和資源投入到項目實施中,對項目順利完工投產來說能達到事半功倍的效果。
  一言以蔽之,面對新冠疫情的影響,承包商與業主在海外工程項目上秉承“合作導向”的理念,實現困難共擔、合作共贏,才是解決索賠問題的恰當思路和方案。


來源】國工論壇

【作者宋玉祥,上海市建緯(北京)律師事務所

【免責聲明以上文章內容僅代表筆者觀點,供工作參考。

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